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专利法优先权日和申请日之间其他人享有先用权吗?

232 2024-01-02 13:40

专利法[1]规定

第六十九条 有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:

  (一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;

(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;(俗称的先用权)

  (三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

  (四)专为科学研究和实验而使用有关专利的;

  (五)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

第二十九条 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。

申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。

第二十二条 授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

  创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。

  实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。

本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

专利法实施细则[2]规定:

第十一条  除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外,专利法所称申请日,有优先权的,指优先权日。

本细则所称申请日,除另有规定的外,是指专利法第二十八条规定的申请日。

审查指南的规定:(第二部分 实质审查,第三章 新颖性 第4节,优先权)

4.1.2相同主题的发明创造的定义

专利法第二十九条所述的相同主题的发明或者实用新型,是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同,并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。

4.2.4本国多项优先权和本国部分优先权

专利法实施细则第三十二条第一款的规定不仅适用于外国多项优先权,也适用于本国多项优先权。关于本国多项优先权和本国部分优先权的规定如下:

(1)要求多项优先权的专利申请,应当符合专利法第三十一条及专利法实施细则第三十四条关于单一性的规定。

(2)一件中国在后申请中记载了多个技术方案。例如,记载了A、B和C三个方案,它们分别在三件中国首次申请中记载过,则该中国在后申请可以要求多项优先权,即A、B、C分别以其中国首次申请的申请日为优先权日。

(3)一件中国在后申请中记载了技术方案A和实施例A1、A2、A3,其中只有A1 在中国首次申请中记载过,则该中国在后申请中A1 可以享有本国优先权,其余则不能享有本国优先权。

(4)一件中国在后申请中记载了技术方案A和实施例A1、A2。技术方案A和实施例A1 已经记载在中国首次申请中,则在后申请中技术方案A和实施例A1 可以享有本国优先权,实施例A2 则不能享有本国优先权。

应当指出,本款情形在技术方案A要求保护的范围仅靠实施例A1 支持是不够的时候,申请人为了使方案A得到支持,可以补充实施例A2。但是,如果A2 在中国在后申请提出时已经是现有技术,则应当删除A2,并将A限制在由A1 支持的范围内。

(5)继中国首次申请和在后申请之后,申请人又提出第二件在后申请。中国首次申请中仅记载了技术方案A1;第一件在后申请中记载了技术方案A1 和A2,其中A1 已享有中国首次申请的优先权;第二件在后申请记载了技术方案A1、A2和A3。对第二件在后申请来说,其中方案A2 可以要求第一件在后申请的优先权;对于方案A1,由于该第一件在后申请中方案A1已享有优先权,因而不能再要求第一件在后申请的优先权,但还可要求中国首次申请的优先权。

只有记载在先申请文件中的技术方案,才可以享有优先权

综合专利法和细则的规定,可见:

  1. 如果在先申请的优先权文件中记载了在先申请的所有技术特定,那么在后申请的技术方案可以全部享有优先权,那么专利法优先权日和申请日之间其他人不享有先用权,不破坏新颖性。
  2. 如果在后申请的技术方案中存在部分不能享有优先权的技术方案,针对不能享有优先权的技术方案,其他人可以享有先用权;进一步的,如果不能享有优先权的这一部分技术方案因为其他人的使用而被公众所知,其新颖性也会被破坏
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